Bankgarantie Verhuur
Art. 39 FW bepaalt dat indien de huurder failliet gaat, zowel de verhuurder als de curator de huurovereenkomst kunnen opzeggen met inachtneming van een maximale termijn van drie maanden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat na ommekomst van deze termijn de huurovereenkomst definitief eindigt. Wat betekent dit voor bedingen in de huurovereenkomst die de voorwaarde bevatten (bijvoorbeeld de ROZ-overeenkomst) dat de huurder aansprakelijk is voor betaling van de toekomstige huurpenningen (leegstandsschade)?
Voor vragen over bankgarantie verhuur, kunt u te allen tijde contact opnemen.
Arrest Aukema
In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest (HR 14 jan. 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534) oordeelde de Hoge Raad dat het standaard contractuele schadevergoedingsbeding ter zake leegstandschade geen effect sorteert wanneer de curator de huurrelatie met de verhuurder opzegt op grond van artikel 39 Fw.
In deze casus zegde de curator de huurovereenkomst op, nadat de huurder failliet was verklaard (art. 39 FW). De verhuurder trok de bankgarantie met een beroep op het in de huurovereenkomst opgenomen schadevergoedingsbeding. De bank sprak vervolgens de contragarantie (de bankgarantie van huurder tegenover de bank) aan, waarna de curator op zijn beurt de verhuurder aansprak. Hoewel dit niet direct bleek uit de vordering zelf, lijkt het er op dat de Hoge Raad een beroep op onverschuldigde betaling aannam. Met succes, want de Hoge Raad oordeelde dat, nadat de huurovereenkomst op de voet van art. 39 FW regelmatig is geëindigd, er geen recht op schadevergoeding (leegstandsschade) meer bestaat.
Een tweede casus (HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381, Autodrome) toonde sterke gelijkenis met die van Aukema q.q./Uni-Invest, maar week op één onderdeel af van laatstgenoemd arrest. In de Autodrome-zaak was sprake van een sale-and-lease-back-constructie, waarbij de eigenaar bepaalde zaken verkocht aan in dit geval een kredietgever. Door deze sale krijgt de (oorspronkelijke) eigenaar/verkoper liquiditeiten, maar behoudt hij tezelfdertijd zijn recht om gebruik te blijven maken van de verkochte zaken (lease back). Deze lessor/huurder failleerde en de curator zegde de huurovereenkomst op.
Bankgarantie Verhuur
De verhuurder trok de bankgarantie, waarna de curator (net als bij Aukema q.q./UniInvest) de verhuurder aansprak, stellende dat (leegstands)schade niet voor vergoeding in aanmerking kwam, omdat art. 39 FW daaraan in de weg staat (de huurovereenkomst is immers na max. drie maanden regelmatig geëindigd).
De lessor/verhuurder stelde daarentegen dat door de huurinkomsten het verstrekte krediet kon worden terugverdiend en om die reden de regel uit het Aukema q.q./Uni-Invest-arrest niet zondermeer op de sale-and-lease-back-constructie kon worden toegepast.
De Hoge Raad verwierp dit verweer en oordeelde – geheel in lijn met Aukema q.q./Uni-Invest – dat artikel 39 FW leidt tot een regelmatig einde van de huurovereenkomst en de (leegstands)schade niet voor vergoeding in aanmerking komt.
Maar wat nu als een derde zich als borg garant heeft gesteld voor eventuele leegstandsschade (bijvoorbeeld een moedervennootschap van de latere failliet)? Kan de verhuurder in geval van faillissement de door de derde gestelde bankgarantie trekken. Over deze kwestie heeft de Hoge Raad zich uitgelaten in het zgn. Nieuwburen/Romania Beheer-arrest (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244).
De Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelde dat het schadevergoedingsbeding in de relatie tussen huurder en verhuurder op zichzelf geldig is, maar niet kan worden verhaald op de boedel in geval van het faillissement van de huurder. Omdat het schadevergoedingsbeding op zichzelf geldig is, brengt dit echter geen verandering met zich in de verplichtingen uit de garantstelling die de derde (in dit geval de moedermaatschappij) heeft afgegeven. Immers, door het aanspreken van de garantstelling van deze derde wordt de boedel niet benadeeld. Samengevat, ondanks de opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 FW, diende de moedermaatschappij op te komen voor de leegstandschade van de verhuurder.
Het lijkt er op dat voor beantwoording van de vraag of de verhuurder, in geval van faillissement van de huurder, de bankgarantie al of niet kan trekken, het voor de Hoge Raad van belang is of de boedel daardoor wordt benadeeld. In het geval van Aukema q.q./Uni-invest was dat het geval, nu de bank de boedel aansprak middels in het inroepen van de contragarantie, terwijl dat in het arrest Romania niet het geval was. De moedermaatschappij die zich namens de (failliete) dochter borg had gesteld, had vervolgens geen regresvordering (verhaalsmogelijkheid) op de boedel. Daarmee bleef immers het uitgangspunt van art. 39 FW, te weten dat een huurovereenkomst in geval van faillissement van huurder drie maanden na opzegging eindigt, in stand.
Conclusie bankgarantie verhuur
Een bankgarantie is voor de verhuurder niet zonder gevaar. Waar de borg (waarbij in eerste instantie gedacht moet worden aan een bankinstelling die de garantie heeft afgegeven) zich direct op de activa van de (failliete) huurder kan verhalen, verkrijgt de curator een vordering op de verhuurder en is deze verhuurder zogezegd in de aap gelogeerd.
Mogelijke oplossingen
De verhuurder kan trachten het gevaar dat kleeft aan een bankgarantie te omzeilen middels het verkrijgen van een zekerheidsrecht, bijvoorbeeld in de vorm van een pand- of hypotheekrecht, maar getwijfeld wordt of de Aukema q.q.-Uni-Invest-regel niet ook van toepassing is op separatisten. Een andere mogelijk is om te kiezen voor een waarborgsom of een zgn.
403-verklaring waarin een moedermaatschappij verklaart hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de schulden van de vrijgestelde rechtspersoon (de dochtervennootschap)